miércoles, 29 de abril de 2015

Situación jurídico-penal de Jorge Ignacio Pretelt – Parte I


Por: Javier Darío Pabón Reverend
Universidad del Rosario
@apoyojuridico13

Hablar de derecho penal en el país resulta especialmente complejo porque es, junto con el tema tributario, el que más apasionamientos genera.  No es de extrañar que en el caso del magistrado de la Corte Constitucional Jorge Pretelt haya sacado el penalista que hay en cada uno de nosotros los ciudadanos; ese penalista que es capaz de condenar o absolver con solo conocer la versión de la noticia según nos llega.  No es de extrañar que la ciudadanía posea la capacidad de casar (en sentido procesal) una sentencia de un Juez, la orden de un Fiscal, o la decisión de un tribunal internacional.  De hecho, es sano que en una democracia la ciudadanía esté en capacidad de criticar (en sentido amplio del término, es decir, realizar un análisis valorativo respecto de la misma a partir de información que posee el evaluador).

En el presente caso, es conveniente realizar un análisis de adecuación típica de la conducta para efectos de saber cómo llama el código penal a esas conductas que ha presuntamente realizado el Magistrado Pretelt.  Al respecto, aporto algunas consideraciones que nos permiten aportar a esa discusión.

¿Cómo se le llama al acto de pedir dinero para que el solicitante u otra persona haga algo? Se llama oferta  de servicios en el primero de los casos, y para un particular es perfectamente normal que solicite dinero para realizar ese tipo de gestión específica.  En el segundo de los casos –el de pedir dinero para que otro haga algo- se denomina corretaje. A eso, por ejemplo, se dedican las personas que hacen lobby en entidades, y la ciudadanía no suele referirse a ellos como unos delincuentes.

¿Por qué entonces, habríamos de modificar nuestro planteamiento de una manera tan radical si se refiere a un juez, como lo es Pretelt?  La respuesta nos la da el mismo código penal.  El artículo 404 del Código, consagra un delito conocido como “concusión” que consiste precisamente pedir dinero (u otro tipo de beneficio indebido), cuando se es servidor público. La redacción misma de la norma ya califica pedir dinero como algo indebido, y ello es así dado que el servidor público es un empleado de todos, y pagado por todos.  En consecuencia, el hecho de que un servidor público le pida algo a alguien rompe el equilibrio que debe rondar la función pública.

Obsérvese que en el caso del cohecho, lo que reprocha la norma no es que el servidor público efectivamente haga algo contrario a lo que debería hacer.  De hecho, lo que el servidor público efectivamente haga es irrelevante.  Lo reprochable es que desconozca su vocación de servidor y pida algún tipo de prebenda, abusando de su cargo.  Existe, por supuesto una relación entre la solicitud del dinero y la función que ejerce el servidor (en ese sentido, la norma es clara en exigir que haya un abuso del cargo).

Sin embargo, el asunto es penalmente distinto si no es el servidor el que pide el dinero, sino si el particular el que le ofrece el dinero al servidor público.  A esta conducta, que se le denomina cohecho, es lo que popularmente la ciudadanía conoce como “soborno” (en materia penal, éste término tiene una connotación algo distinta).  En este caso, el equilibrio se rompe por la punta contraria a la que se rompe en el caso de la concusión.  Si en la concusión hacíamos referencia a una irregular imposición de cargas por el funcionario al ciudadano, en el cohecho hacemos referencia a la irregular retribución del servicio público, en la medida en que el servidor público estaría llamado a recibir únicamente el salario que el Estado le paga.  Recibir dineros “adicionales” es sancionable porque rompe el equilibrio y la imparcialidad que debe tener el servidor público al momento de actuar.

Una primera diferencia que surge entre una y otra figura es que en la concusión no existe normativamente una relación entre la exigencia de la prebenda y un acto que deba ejecutar el funcionario público mientras que en el cohecho, es precisamente ese acto el que determina que se esté ante un posible cohecho.  El delito de cohecho se da en la medida en que se logre demostrar la relación entre el dinero recibido y el acto que debe ejecutar el servidor público.

Frente al escándalo del Magistrado Pretelt, una de las cuestiones que debe establecer la investigación es si hubo una exigencia de dinero para gestionar una decisión, caso en el cuál estaríamos en el escenario de una concusión, o si por el contrario hubo una negociación de un acto que debía ejecutar el Magistrado, caso en el cual estaríamos en el terreno del cohecho.  Importante es destacar que en este último caso, la negociación tendría que versar sobre un acto que debía desarrollar el Magistrado.  El ingrediente especial que permite dudar de la existencia de este delito es que, según el relato de hechos que se conoce por los medios de comunicación, la “negociación” no versaría sobre un acto que debía ejecutar el mismo Magistrado Pretelt, sino un acto que debían realizar otros magistrados.  Si ello fuera así, no sería predicable el cohecho, porque debe existir una relación directa entre el acto a ejecutar y el origen de ese acto en cabeza del servidor que recibe la prebenda.

Esta situación, entonces, nos pone frente a otro escenario distinto: ¿qué ocurre si lo que presuntamente ocurrió fue que el Magistrado recibió dinero extra, con miras a gestionar un acto de un tercero?  En este último caso, nos alejamos de los primeros dos escenarios atrás vistos, y entramos a revisar otros dos delitos consagrados por el Código Penal, cuales son el “tráfico de influencias de servidor público”, que consiste en invocar influencias propias del cargo (en este caso, la calidad de Magistrado de una alta corte) para efectos de obtener un beneficio derivado de esa invocación de influencias.  En ese caso, la remuneración presuntamente recibida no es elemento configurador de este delito, y lo que se sanciona es el ejercicio ilegítimo de un poder derivado de la investidura.  Desde el punto de vista teórico, los cargos públicos de alto nivel no están llamados a servir de elemento de “persuasión” de otros servidores públicos, y al utilizar ese poder para influir en otro servidor que este conociendo de un asunto propio del cargo de este último.  Se sanciona aquí el hecho de influir o pretender influir en otro servidor (en nuestro caso, se trataría de una posible influencia en el voto de otros magistrados) para obtener un provecho indebido derivado de esa influencia.

¿Sin embargo, en este último escenario, cabría preguntarse qué ocurre con los millones (400 o 500) supuestamente ofrecidos? ¿Acaso no hay una sanción por negociar en ese tipo de situaciones?  Sin duda.  Sin embargo, en ese caso, el provecho económico no forma parte de un cohecho, por las razones atrás expuestas.  Sí se tipificaría, en cambio, un delito de enriquecimiento ilícito.  En este último caso, basta que exista un incremento patrimonial injustificado.  Según se ha visto atrás, el incremento patrimonial presunto en que habría incurrido el Magistrado, no obedecería a su remuneración ordinaria o una bonificación legalmente prevista.  Esto haría que la remuneración obtenida por el Magistrado fuera injustificada.

Es posible, entonces, que en el caso Pretelt, dependiendo de los hechos que eventualmente se logren demostrar se configure un caso de concusión o de cohecho (propio o impropio) o tráfico de influencias en concurso con enriquecimiento ilícito.  Obsérvese entonces, que la entrega del dinero formaría parte inherente del delito de concusión así como el del cohecho, pero no así con el tráfico de influencias.

Sin embargo, queda pendiente revisar un posible último escenario, que por el momento no se ve como probable, pero que en todo caso podría ser una hipótesis real, dependiendo de lo que se demuestre.  Se trata de un posible evento de un acuerdo entre varios Magistrados para producir una decisión en un sentido específico a cambio de dinero.  En este último caso, se estaría ante el delito de cohecho (ya visto).  Lo que cambiaría en este caso es el título bajo el cual se entendería cometido el delito.  En cualquiera de los tres escenarios atrás vistos, al Magistrado Pretelt se le podría acusar de autor de la conducta pues sería únicamente él quien habría cometido cualquiera de esas conductas.  Sin embargo, de llegar a existir un acuerdo para recibir dinero a cambio de la decisión de otro (u otros) Magistrados, en ese evento, la conducta del que presuntamente habría solicitado el dinero (en este caso, Pretelt) y la conducta desarrollada por los otros Magistrados comprometidos (si los hubiere) se entenderían cometidos por un grupo de personas (denominados coautores) y no por cada uno de ellos individualmente considerados.  Bajo ese entendido, esa división de trabajo en la consumación del delito daría lugar a que se predicara una coautoría en el delito de cohecho.

Por el momento, y de acuerdo con la información que se maneja mayoritariamente en los medios de comunicación, el escenario que parece más probable es aquél según el cual el Magistrado Pretelt presuntamente habría incurrido en un concurso de delitos de tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito.  No obstante, como se observa, la tipificación de la conducta puede variar dependiendo de cambios que se den en lo que fácticamente habría sido la “negociación” del caso Fidupetrol. 

En ingreso aparte, se analizará las consecuencias jurídicas derivadas de cada uno de estos escenarios, es decir, las potenciales penas que podría llegar a imponérsele al Magistrado según lo previsto por el Código Penal.  Esto último, obviamente en el evento en que llegase a darse una sentencia condenatoria por estos hechos.

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